2000年2月，回收公司以一處劃撥用地與肖某合作建房，雙方簽訂了《回收公司門面、住宅大樓修建合同》。合同約定，該土地使用權及住宅大樓層的所有權屬于回收公司，二層及二層以上房屋所有權屬于肖某，回收公司不負擔修建住宅大樓的資金。回收公司和肖某未到土地行政主管部門辦理相關審批手續，便建成建筑用地面積達 740平方米的五層樓房。 肖某與各合作戶簽訂了協議，將集資房屋進行了分配。

2001年4月，武岡市國土資源局就肖某與回收公司非法轉讓國有土地使用權的行為作出處罰決定，沒收肖某和回收公司違法所得9萬元，責令其停止違法行為，補辦國有土地使用權出讓手續，補交土地出讓金18萬元；肖某對該行政處罰決定不服，向武岡市人民法院提起行政訴訟。

2001年7月，法院維持了該行政處罰決定。在執行過程中，肖某不服，又提出申訴，2004年，法院另行組成合議庭進行再審。再審判決認為，肖某和回收公司簽訂的合同有效。但合同中，肖某和回收公司沒有明確約定土地使用權出讓金的承擔。回收公司以土地使用權作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同是土地使用權有償轉讓的一種特殊形式，且該地類型屬劃撥用地。肖某及回收公司雖然在合作建房合同中沒有約定對土地出讓金的承擔，但雙方實際上對房屋基地都擁有使用權，雙方均是國有土地使用權的受讓方，均應承擔土地使用權出讓金。國土局應明確劃分肖某及回收公司各自所承擔出讓金的具體數額。由于國土局行政處罰決定在認定肖某及回收公司違法事實及承擔的法律責任方面劃分不清，給該案的實際履行造成困難，法院撤銷了原審判決和原處罰決定，責令國土局重新作出處罰決定。按照法院判決，國土局依法作出了份行政處罰決定，沒收肖某違法所得人民幣41萬元。

2007年6月，經邵陽市人民檢察院抗訴，邵陽市中級人民法院指令武岡市人民法院另行組成合議庭對本案進行再審。

在再審過程中，肖某提出， 2007年，回收公司通過公開拍賣的方式將層轉讓給鄧某等13人，簽訂了轉讓合同，因此，自己并不是該房屋的土地使用權受讓人。

法院認為，2006年，回收公司取得了該樓房643平方米的劃撥用地使用權，土地使用證明確記載了土地使用類型是共有劃撥用地，層分攤面積為128平方米。2007年回收公司與鄧某等13人簽訂的轉讓合同雖未注明該土地使用權是共有權，但回收公司的轉讓行為是建立在擁有2006年土地使用證之上的。肖某據此認為自己不是合建房屋土地使用權共有權人的主張不能成立。原生效判決并無不妥。

分析

對于法院的判決，有兩種不同意見。

一種觀點認為，法院認定的事實不清，適用法律有誤：回收公司未轉讓土地使用權，只是轉讓了部分房屋所有權。

其一，雖然《房地產管理法》和其他法規規定，房地產轉讓時，房屋所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓，但據此推斷該案是土地使用權的有償轉讓系對法規的片面理解。法規對土地使用權和其他地上建筑物、附著物分開轉讓也作了相應規定。

國務院55號令《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》十四條款規定，土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物所有權時，其使用范圍內土地使用權隨之轉讓，但地上建筑物，其他附著物作為動產轉讓的除外。十五條款規定，土地使用權和地上建筑物，其他附著物所有權分割轉讓的，應經市、縣級人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，并依照規定辦理過戶手續。1995年《建設部關于修改〈城市房地產轉讓管理規定〉的決定》中規定，以劃撥方式取得土地使用權的，屬于同一宗土地上部分房屋轉讓而土地使用權不可分割轉讓的，或者根據城市規劃土地使用權不宜出讓的，經有批準權的人民政府批準，可以不辦理土地使用權出讓手續，但應當將轉讓房地產所獲收益中土地收益上繳國家或者作其他處理。較高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》十三條規定，合建合同對房地產權屬有約定的，按合同約定確認權屬，約定不明確的，可依據雙方投資以及對房屋管理使用等情況確認土地使用權和房屋所有權的權屬。

根據以上法規和解釋，土地使用權與地上建筑物、附著物是可以分開轉讓，而不是不可以分割的。該案中，肖某與回收公司簽訂的合建合同約定了土地使用權和房屋所有權的歸屬，應適用：“合建合同對房地產權屬有約定的，按合同約定確認權屬”的司法解釋。因此，回收公司在此次合建修房中并未轉讓土地使用權，而是轉讓了該土地上所建房屋的部分房屋所有權。

其二，既然劃撥用地使用權沒有轉讓，自然也就無須繳納土地使用權出讓金。但是土地使用者回收公司在轉讓房產時，違反了報經有關部門批準和繳納土地收益的相關規定，因此，應對回收公司予以處罰。

另一種觀點認為，法院判決并無錯誤，肖某認為自己不是合建房屋土地使用權共有權人的主張不能成立。筆者即持這種觀點。

頭先，該案中肖某所擁有的房屋不是回收公司直接轉讓的，而是通過合作開發、按合同約定分成而取得的。認為回收公司未轉讓土地使用權，只轉讓了部分房屋所有權的觀點與客觀事實不符。

較高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》開篇明確規定，1995年1月1日房地產管理法施行后發生的房地產開發經營案件，應當嚴格按照房地產管理法的規定處理。肖某的違法行為發生在2000年，因此該文件的有關規定對本案不適用。《城市房地產管理法》第三十六條，《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》十三條、十四條，《建設部關于修改〈城市房地產轉讓管理規定〉的決定》第三條，均明文規定了一方提供土地使用權、另一方提供資金合作開發房屋分成的情形屬于土地使用權轉讓行為。

其次，那種認為回收公司和肖某合建的房屋是動產，可以分割轉讓的觀點也不正確。

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》十四條司法釋義：所謂作為動產轉讓，是指在實踐中發生的一些特殊情況，例如將房屋拆毀而將其材料轉移，或將房屋的整體移動而離開原來的位置。十五條所說的“分割轉讓”，也不是指單獨的土地使用權或單獨的地上建筑物、其他附著物所有權轉讓，而是指作為同一權利客體的土地的一部分及該部分土地的地上建筑物、其他附著物的單獨轉讓。由此可見，回收公司和肖某合建的房屋不是動產，房地不能分割，不能只辦理房屋過戶登記。另外，從現實看，肖某修建的房屋也一直作為不動產依附在回收公司的土地上。

由此可見，回收公司和肖某一方提供土地使用權，一方提供資金合作開發房地產，屬房地產轉讓行為。雙方應依據相關的規定，在進行合作開發建設前到土地行政主管部門辦理土地使用權出讓手續，繳納土地使用權出讓金。

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